陈守海：石油装备采购中的法律条款

                      中国石油物资装备（集团）总公司法律顾问   陈守海

       各位专家、各位领导下午好，非常感谢大会给我这个机会和大家分享在石油合同签订过程中的一些经验。我现在更多的和石油相关的工作是作为中国石油大学的教师和作为国家能源局的特邀专家做石油天然气法的相关法律的研究和立法工作。现在正在做的工作是正在起草一个《天然气基础设施管理条例》，这是和石油相关性更大的工作。

       尽管如此，受大会的邀请，我非常有兴趣来和大家分享我作为中国石油物质装备集团总公司8年的法律顾问，从2000年开始到2008年，作为这个公司的法律顾问，主要是和他们签一些采购合同。因为当时这个公司的主要业务工作就是替各石油公司和各石油工程从海外采购设备。参与过一系列的谈判，审查过很多合同，也有一些心得，今天借这个机会和大家分享一下！

       我主要想讲两个问题：一个问题是企业的法律意识；第二个问题是合同中的法律条款。

       企业的法律意识是一个老生常谈的问题，你要说哪个企业没有法律意识，哪个企业肯定跟你着急，领导人也跟你着急。但是，等到他出了问题的时候，他才会说我们没有法律意识。那我们怎么样来判断一个企业有没有法律意识呢？我们先看这个企业的四个问题，关于法律意识，我一直想引用我刚进石油大学的时候一个石油大学管理系的教授给我说的话。说你是学法律的，不用进入石油行业，石油行业不需要有法律，因为石油行业是垄断的。因为你跟它提法律的时候，很多事情办不成，法律不如关系。

       正是因为长期这样的法律文化传统，导致了从国有企业到民营企业法律意识比较单薄。这个企业有没有法律意识，可以看一下这个企业有没有法律部，这个法律部是什么层级的法律部，有没有聘请负责人，有没有法律顾问。

       有些公司没有法律部，我作为石油物质装备公司的法律顾问之前，这个公司在信息部之下有一个部门。1998年以后，国资委就提出来所有的企业都要设法律部。首先是外部需要，由于市场经济即使是垄断企业在国内也不完全是垄断的了。经过行业改制之后，也在尽量适应这个行业的竞争。这些垄断企业到海外去工作之后，面临着更激烈的竞争。另外是企业内部需要依法管理，提供咨询。由于这两个因素，越来越多的企业在设法律部。

       一个企业设了法律部，那它的法律部是处在哪一个层级上呢？我讲的是法律部的负责人是谁，是一个什么样的级别。中国人是讲行政级别的，专业知识不重要，重要的是行政级别。如果你没有行政级别，你是个大专家也没有资格和老总去对话。有的法律部的负责人是科长，有的是副处长，还有的是处长，很多单位直接有法律部。国资委要求每个企业有总法律顾问，总法律顾问的级别相当于老总，等于原来的总工程师、总会计师。行政级别的提升为什么很重要呢？因为法律问题是涉及到整个企业的问题，只有这个公司的老总才能够最终拍板。但是，你可以想一想，如果这个管法律的是一个科长，他需要经过副处长、处长，到主管副老总，然后再去找老总。而上面这几级全是不懂法律的，意识不到法律的重要性，这中间的沟通渠道非常延迟。而法律里面很多事情是讲究时效的，不然会耽误事情。如果这些人全是“法律人”，他们能够有良好的沟通，到了副老总，直接找老总拍板，就会比较快捷。所以，1998年国资委提出来主管法律的是副老总，这个有它的合理性。

       那么谁是法律部的负责人呢？刚才我讲了，在中国专业知识不重要，行政级别才重要。法律部的负责人也是一个行政职位，那就应该是一个处长。这时候你是不是法律专业的硕士毕业不重要，你是不是有律师资格不重要，你达没达到处级干部这个级别才重要。所以，有的企业就调一个人过来当法律处的处长。我们看一下，现在法律处的处长有多少人是有律师资格的，有律师资格的是经过培训的法律人，对法律问题有严格的理解。有些企业是法律人担任法律部的负责人，有些企业是非法律专业的人。

       这两种人作为负责人各有优缺点，法律人的优点是法律意识强，能够严格的把关，有基本的专业知识。因为每个人都不可能对中国的法律，所有方面的法律有全面的了解和精细的掌握，重要的是你的法律常识。但是，缺点是什么呢？缺点是可能过于自负，自以为什么都懂。这是“法律人”作为法律部负责人的缺点。那么非法律人有什么优点呢？谦虚、谨慎，尊重专业，这个人可能在非法律部的位置上可能不会这样，但是他不懂法律，所以就会很谦虚。但是，缺点是缺少专业的知识和决断能力，不知道哪些问题是法律问题，不知道哪些问题是重要的法律问题。所以，对一个企业来说，要选法律部的负责人，应该选什么样的人呢？应该具备这两个优点的人。其中我认为谦虚谨慎尊重专业最重要，当然，尽可能的是法律人。

       这个企业有没有聘请外部律师担任法律顾问，有一些公司可能说我们有法律部，那就没有必要再去聘请外部律师了。那我在这儿主要讲一下外部律师有什么好处？第一，和内部律师相比，费用相对低廉。如果请律师当法律顾问，费用不低，每年要付十几、二十万，甚至是几十万。你想想你请的这些律师帮你干了多少活，如果你请了同样层级的人作为你的内部律师，包括工资、五险一金各种费用加在一起是多少钱。所以，外部律师费用还是要低廉。

       第二，便于更换。这个外面的法律顾问如果不好了，或者是专业不合适了，你可以明年再签合同就行了。一个律师事务所里面有很多律师，这些律师都有不同的专业背景，你签合同的时候是和所里面签合同，这个律师事务所也可以根据你的专业需要，给你配置律师。可能每个律师都不是全职在你这儿工作，但是你需要哪个专业律师的时候，就可能来哪一个，这在内部法律部门是不可能配置这么全的，这是外部律师的优点。那么缺点是什么呢？我当了几年的法律顾问之后，我深深的感觉到一点就是缺乏信任感，保密。企业有保密意识是应该的，作为企业的律师有保密的职责，我们也知道，但是从企业的角度来说，能不告诉你的，还是不告诉你。甚至签一个合同，只拿几个条款来让你看一看，整份合同你都看不着。这样一来，这个律师所能起的作用就打折扣了。这是关于企业法律部门的设置，给大家做了这样的一个交流。

       另外，是企业的法律风险意识。企业的法律风险意识是一个老生常谈的问题，刚才我们从机构设置的角度考察这个企业的法律意识。现在，从行为的角度来看，平时你做这件事情的时候，谈判的时候，你怎么样利用你的律师，来看看你的企业法律意识。

       第一个问题是谈判过程当中是不是有律师，你每一次谈判的时候，是不是要想到让律师参加。我知道我刚给中国石油物质装备做法律顾问的时候，他们每次让我去谈判的时候，是看对方有律师才让我去。我们往往在采购当中有技术风险，又有商业风险，合同签了能不能用，能不能顺利运行，这些角度都考虑得比较多。但是，法律风险本身考虑的却比较少。在谈判当中，商务人员往往自觉或者不自觉的取代了律师的作用，排斥或者忽视律师的参与。自觉的就是认为自己什么都懂，或者认为律师没有用，不请律师参加。不自觉的就根本没有意识到律师在这儿有什么用，所以没有想到律师的参加。

       那是不是每份合同都要有律师意见呢？我在这个贡斯当了8年的法律顾问，做的事情也是不少的，基本上每个星期都会审查一份或者两份合同，以后这个公司很大，每年的流水应该是几百亿人民币。那经过我审查的合同相对来说还是非常有限的，大量的合同没有审查。为什么不审查呢？因为商务人员认为合同太多了，每一份都让律师审查，律师忙不过来，这确实是一个原因。如果就给我那一点律师费，让我天天在那儿审查合同，首先我忙不过来，其次，累死也忙不过来，钱也少。

       第二个是时间太紧迫，签合同的时候，往往是前期准确工作没有律师参与，要签合同了没有律师，等到谈得差不多了，才告诉律师。律师审查也来不及了，一份合同一大本，让律师仔仔细细的看根本就不可能，所以干脆就不看了。

       还有和过去的合同差不多，这个合同过去经常签，都没有出过什么事，就不给律师看了。这是一种错误认识，过去的合同都不出事，不表现以后不出事。

       第四，过去律师对合同都没有意见，这次也没有意见，这也是错误的意见。我觉得还是每一份合同都要让律师看一下，就是律师要参与这个合同的会签。公司业务这么大，律师是有限的，怎么能够忙得过来呢？如果你的律师足够大，合同足够多，那你就需要有内部律师，要成立法律部。如果你的合同没有那么多，你就只需要外部律师。这时候就需要外部律师和内部律师分工合作。

       前面我们讲到了你谈判的时候，带不带律师，签合同的时候，之前要不要律师会签。那么，律师的意见究竟得到多大的重视，对法律问题的重视究竟到什么程度？我在这个地方直接写了一个案例，有一次我们和德国的公司签合同，德国的公司提出来的合同文本里面有一条要求这份合同要适用瑞士法。那拿过来这个合同让我审查的时候，这个合同将来要适用瑞士法律，我怎么知道瑞士法律是什么样的。我就提出了修改意见，要求适用联合国买卖联合公约，还要适用中国的法律。后来德国的谈判人员转述了一句话，这是我们律师的意见，只能适合律师的法律，否则合同不签。是他们要卖给我们东西，要赚我们钱，仅仅因为要适用法律的问题，宁可不卖给你，也不改这一条。这在中国的企业领导人看来是不可能想象的事情，中国企业首先想到的是咱们做生意怎么先想到打官司。后来对方一坚持，我们就放弃了。

       前面讲了企业的法律意识，第二个问题是合同中的法律条款。合同中的法律条款是非常多的，因为合同就是法律的观念，合同中的每个条款都是法律条款。我们在这里面，只讲和合同的直接相关的三个条款。一个是法律适用，一个是违约责任，一个是仲裁。首先是法律适用，刚才我讲了德国律师讲的法律适用的条款不能改。什么是法律适用条款？就是规定在合同履行过程当中，如果发生了争议，我们用什么样的法律来解决这个争议，以什么作标准。比如说中国大陆的法律、香港的法律或者是联合国的法律，如果合同过程当中发生了争议，就按这个规则来解决。

       那么关于法律适用，在实践当中有这样几种错误认识。第一种认为法律适用不影响合同实质内容。还有是一定要实用第三国的法律。有一次我们谈合同的时候，我们是和美国的一家公司进行谈判，美国的公司就提出来要适用英国的法律。我就提出来英国和美国的法律都是一样的，英国的法律太复杂了，于是就提出来适用德国的法律，后来不同意。双方讨论了一下就说适用瑞典的法律，我就问为什么要适用瑞典的法律？后来业务员就告诉我，说反正我们提出来的法律和他们提出来的法律都不同意，就选一个第三国的法律。

       还有一种认为一定要适用本国的法律，什么样的是这样的呢？比如说交通规则，交通规则是解决交通事故的法律。如果这个国家规定的是红灯停、绿灯停，红灯你走了，就是你的职责。如果这个国家规定的是红灯行、绿灯停，你走了，就不是你的责任。所以，你到这个国家要知道是绿灯的时候停下来，红灯的时候才能走。这样你就没有风险，如果不是，你就要承担责任。所以，关键不是在于适用哪个国家的法律，而是你了解这个国家的法律。如果你不了解，就像你不知道红绿灯一样危险，所以法律风险在于这个。

       那么对于法律选择应该怎么样呢？首先要选择自己熟悉的法律，这是必然的。选择自己熟悉的法律，都是大家愿意做的事情。当然，最愿意选择的就是本国的法律，选择当事人都熟悉的法律，这样双方就比较容易接受。但是，在跨过交易当中，国际交易当中，这一点很难实现。那么怎么样来妥协这个问题呢？通常现在《国际公约》，这个大家都知道，实际上它能解决的问题是有限的，最终还是要适用地区的法律。最终的办法就是选择双方都不熟悉的法律，把双方都置于危险当中，就像上次和美国人的谈判。我就提出来适用日本的法律，为什么呢？因为我觉得这个法律大家都不了解，但是我想我们和日本传统差不多，就像美国人要选择英国人一样。最后主管说我们的事情怎么能让日本人来管呢？最后被否决了，不是让日本人来管我们的事情，而适应日本的规则。

       另外是违约条款，什么是违约责任，所有学过法律的人都知道。违约责任之所以平时在谈判当中，有一种倾向是不重视违约责任，为什么呢？因为违约责任是一种潜在的豁免责任，不是一种现实的责任。有可能合同履行完了，没有违约，大家认为这几条规定是白费的。所以很多企业不重视这一条，我发现和外商进行谈判的时候，外国公司很重视这一点。

       有一次我们在向劳斯莱斯公司购买西气东输的压缩机项目，谈了三天，就谈什么呢？就谈违约责任。大家都愿一字一字的扣，都在评估风险。最难谈的反而是违约责任，因为价格好谈，少于这个价格不卖，多于这个价格不要。这很好谈，质量也很好谈，满足你的要求就可以了。但是，将来要承担什么样的责任，这一点非常难谈。它不是一种现实的责任，但是万一发生了是很大的。但是，我们的企业在对合同风险进行评估的时候，往往忽视几方违约的风险。往往他只想到对方违约了怎么办，从来没有想到我违约了怎么办。尤其国有企业，想我们是诚信的，我们肯定按合同来，从来没有想我违约了怎么办。实际上，这个是不现实的，因为合同违约责任是一种无过错责任，也许将来不是你的过错，你违约了，那怎么办？你不想违约，你违约了。

       关于违约责任不讲那么多，首先讲一下它的几种错误认识。第一种是认为赔偿责任不可以大于合同金额，我不知道在座的有没有这个想法。至少我碰见过有人向我问过这样的问题，这是一个错误的认识。合同中通常有类似规定，如果没有规定就是根据法律规定赔偿，法律规定是赔偿直接损失和间接损失，一会我们会讲到直接损失和间接损失是什么概念。

       第二个是双方平等的违约责任，这是我签采购合同这么多年一直在给我的学生强调的。签合同的时候，双方规定同等的违约责任，实际上是不同等的。

       我们下面看一个案例。F公司是一家外国公司和新疆某石化公司签了一个合同，提供在线色谱仪，总金额是30万，但是有3万元的货物逾期一直交不了货。但是，新疆的公司一直在等着这个东西开工，不然的话，企业就开不了工。当时因为一直交不了货，就给我打电话，让我写一个律师函催催对方。我拿过来合同一看，写的是“每周逾期交货，按照未交货金额的1%，还写成了千分之一，每周给予千分之一的罚款”。一共才能让对方赔240美元，还要到斯德哥尔摩去打官司。后来一看，说怎么写成千分之一了。还把写合同的人喊过来骂，但是我说不用骂，因为就算是1%，也只有2400美元。

       大家想一想，如果你是买方采购，你每周赔1%，一年是52周，那么一年就要赔52%。那比高利贷还高，可是如果这个设备，一年让你才赔货款的52%，那才多少？才1万多美元，这个工厂就要垮掉了。所以，像这样的违约责任，从合同看起来双方是平等的，实际上双方非常不平等。我强调一下，作为卖方，中国人签合同的时候，喜欢干什么呢？写合同不愿意写的太复杂，有一次我帮人起草了一个买卖合同。处长一看，说这么一个好合同几万块钱，这么厚，你简化一点，变成两、三页字。中国人写违约责任喜欢写“根据法律规定执行”，那就会变化我刚才所说的要赔偿直接损失和间接损失。直接损失和间接损失是多少呢？就是每天50万美元，那你如果作为设备供应商的话，如果你按照“法律规定执行”这样的词语的话，你面临的风险就是每天要赔50万。外国公司就在这个地方限定了他的责任，每天只赔1%。

       我们作为供应商的时候，也要规避你的风险，怎么规避呢？首先就是“帽子”条款。卖方最多承担的赔偿责任不超过多少，这句话是一定要有的。有的说是合同总额的10%，有的说是合同总额。有一次在谈判的时候，我觉得合同总额也太少，跟我一块谈判的处长就说你怎么提，对方肯定不愿意赔偿实际损失。跟对方谈的时候应该该是多少损失就是多少，对方说这是绝对不可以的，一定要给我一个数。这样我怎么办呢？我给你买保险。买方说你给我赔300%，他说没问题，只要你把这个价格拿出来，赔500%都没有问题。所以，对双方来说都要有“帽子”条款。

       第二条是排除合同规定之外的赔偿责任。老外定的合同里面有一条，“无论法律有任何规定，卖方承担的责任不超过本合同规定的合同金额”。这样你的赔偿责任就没有用了。

       那么关于不可抗力，也有一些错误认识。认为这些东西当然是不可抗力，发生不可抗力当然免责，免责就是不承担任何责任。

       下面有这样一个案例，有一次我们和美国的一家公司签订了一个合同，4月份签订的合同，合同规定7月份交货。7月份的时候对方没有交货，要求承担违约责任的时候，他就说我们这儿6月份发水了。于是就延期到9月份，9月份的时候仍然不能交货。再通知他交货的时候，他还说这儿发水了，交不了货，而且不能承担违约责任。那么这个违约责任成立吗？当然不成立。大家知道9月份不成立，在7月份的时候，你就可以承担他的违约责任了。因为发洪水了，到底有没有影响到他的生产，即使影响到他的生产，他也应该当时就通知你，不应该等到合同到期了通知你，如果他没有这样做，你就可以要求他赔偿。没有必要等到9月份再追求赔偿。

       另外仲裁条款，很多人都比较重视。因为在签合同的时候，打官司的时候有一个地方保护主义的问题。在哪里打官司很重要，把这个概念用到仲裁上，恰恰是错误的。在哪仲裁，仲裁机构是哪一个，通常在合同条款里面是有规定的，但是怎么写实际上并不是很重要。为什么呢？因为仲裁非常灵活，双方当事人约定国际商会仲裁，国际商会的总部在巴黎，国际商会在北京仲裁也是可以的。而且你提交仲裁申请书的时候给寄过去就行了。而且和法律不一样的地方，仲裁是可以选仲裁员的，你选一个，他选一个，双方再共同选一个，所以不存在地方保护主义的问题。所以，对于仲裁不需要过分担心它的公平性。